La rémuneration des médiateurs dans les médiations commerciales en France : le point de vue d’un avocat

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Si les avocats, les entreprises et les magistrats peuvent s’interroger sur les avantages financiers qu’il y a de recourir à la médiation, les médiateurs ont souvent le sentiment que leur mission n’est pas rémunérée à la hauteur de la prestation qu’ils offrent aux entreprises1. En quelques semaines, parfois quelques heures, ils vont permettre de résoudre un conflit pour lequel aucune solution n’était trouvée depuis des mois, voire des années. De surcroît, ils vont rétablir la communication entre les parties et favoriser, dans de nombreux cas, la reprise des relations commerciales. Les médiateurs suivent une formation à la médiation, ils se soumettent à un examen pour valider leurs compétences et ont donc toute légitimité à être rémunérés en conséquence. Généralement, les médiateurs souhaiteraient des entreprises une plus grande reconnaissance financière de leur investissement dans la résolution d’un litige. A priori, l’honoraire de résultat ne serait pas possible pour le médiateur des lors que ce mode de rémunération porterait atteinte à sa neutralité dans le dossier. Les membres de la table ronde étaient donc appelés à apporter leur éclairage sur la question de savoir si, dans ces conditions, l’activité de médiateur est réellement rémunératrice ? Quelles sont les perspectives d’avenir pour cette fonction ?

1. Fondements de la rémunération

Il convient de distinguer la médiation ordonnée dans la cadre d’une instance judiciaire ou en référé par un juge, dite « judiciaire » (article 131-1 CPC), de la médiation « conventionnelle » à laquelle les parties peuvent à tout moment spontanément recourir. Depuis 1995, le Code de procédure civile part du principe qu’un médiateur judiciaire peut prétendre à une rémunération qui sera fixée par le juge à l’expiration de sa mission (article 131-13 CPC). Sa prestation n’est donc pas tarifée mais ses diligences seront évaluées par le magistrat. Cependant, dans l’esprit du Législateur, le montant de la rémunération du médiateur peut être évalué dès sa nomination. En effet, le juge doit fixer le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible (article 131-6 CPC). Ceci exclut la prise en compte d’un fait aussi aléatoire, au moment de la désignation du médiateur, que celui de l’obtention d’un accord final entre les parties mettant fin à l’instance2. En principe, les parties prennent en charge la rémunération du médiateur judicaire à parts égales3. En revanche, les dispositions des articles 1528 et suivants du Code de procédure civile applicables depuis 2012 sur la médiation « conventionnelle » sont muettes sur la rémunération du médiateur. Ceci étant, dans la mesure où médiation « judiciaire » et « conventionnelle » obéissent aux mêmes principes fondamentaux4, il ne peut pas être sujet à caution qu’un médiateur conventionnel pourra lui aussi prétendre à une rémunération. On doit également tenir compte du fait qu’un médiateur conventionnel est lié aux parties par un contrat de prestation de services ou par un contrat d’entreprise, dans lequel il ne s’engage pas sur un résultat, à savoir l’obtention d’un accord final entre les parties, mais à déployer ses meilleurs efforts dans l’exécution de sa mission. Fréquemment, les parties qui souhaitent spontanément mettre en place une médiation « conventionnelle » s’adressent à un Centre de médiation (tels que le CMAP à Paris, la CFACI à Paris, la CCI à Paris ou l’OMPI à Genève) qui sera en charge d’administrer la procédure. Ce faisant, les parties adhèrent aux Règlement du Centre élu et à ses règles et modalités de rémunération des médiateurs agréés par celui-ci.

2. Détermination de la rémunération

Aujourd’hui, fermement convaincus par cette façon « auto-déterminée » des parties de régler leurs conflits, un grand nombre d’avocats-médiateurs proposent aux parties de trouver par cet autre outil une solution à leur litige en travaillant sur leurs intérêts économiques, et non pas sur les positions en droit qu’elles défendent devant une juridiction (étatique ou arbitrale). Ces médiateurs ont fait l’expérience qu’à une situation de « zero-sum » – que les parties rencontrent par définition à l’issue d’une décision juridictionnelle – pourrait se substituer une solution « non-zero » ou « win-win » à l’issue d’un processus de négociation raisonnée dans le cadre d’une médiation. Afin de faire connaître et de faire admettre la médiation dans notre culture de règlement des conflits, certains médiateurs acceptent de travailler gracieusement ou contre une faible rémunération.

« On ne nait pas « médiateur », on le devient », comme aurait pu dire Simone de Beauvoir. Un futur médiateur doit se former, doit passer des examens et s’exercer avant de pouvoir mener une première médiation commerciale, judiciaire ou conventionnelle. Si le titre de « médiateur » n’est pas protégé, ni réservé à ceux qui auraient obtenu un diplôme, force est de constater que les « médiants », c’est-à-dire les parties à une médiation, souhaitent avoir des garanties sur la formation et l’expérience de « leur » futur médiateur. C’est ainsi que, par exemple, l’Allemagne a instauré le titre de « médiateur certifié ». Pour pouvoir s’en prévaloir, la personne devra justifier avoir effectué un minimum d’heures de formation5. En France, si le titre de médiateur n’est également pas protégé, dans la pratique, les magistrats et les entreprises se tournent vers des Centres qui disposent d’un « vivier » de médiateurs agréés par eux (par exemple « médiateur CMAP ») et dont ils ont, en dehors des qualités personnelles et morales exigées d’un médiateur, la connaissance de la formation et de l’expérience professionnelle6. Il y a lieu de souligner ici, que le CMAP dispense une excellente formation pratique à la médiation. Ainsi, il accompagne dès le début les candidats à un futur agrément, candidat qui devra passer de multiples « obstacles » sous forme d’examens. Selon le proverbe « toute peine mérite salaire », tout médiateur doit pouvoir prétendre à une rémunération qui tienne compte de son investissement dans la formation, en temps et en argent, pour devenir médiateur « agréé » par un Centre. Ce n’est qu’au bout de plusieurs années qu’il sera considéré comme apte à mener une médiation économique. Souvent dans des médiations commerciales à mettre en place, les magistrats, les parties et leurs conseils souhaitent, voire exigent, que le médiateur dispose de connaissances particulières dans plusieurs secteurs et domaines du droit. Lorsque le médiateur désigné pour sa formation, son expérience, et ses connaissances de la matière exerce à titre principal la profession d’avocat et maintient un cabinet, seul ou avec des associés, il lui sera difficile d’agir bénévolement ou pour un somme modique puisque le temps qu’il passe avec les parties en médiation ne lui permet pas de couvrir les charges de son cabinet et de contribuer à juste proportion au budget annuel de sa structure. Par conséquent, d’un point de vue économique, les honoraires d’un médiateur exerçant la profession d’avocat, devraient être sensiblement identiques à ceux qu’il facture à ses propres clients7.

2.1. La base : rémunération au temps passé

En matière de médiation commerciale, on peut constater que les taux horaires varient aujourd’hui de 150 à 600 € ou USD8. Ils sont plus ou moins élevés en fonction de l’importance de l’affaire et de son caractère national ou international. Ainsi le taux horaire pour une médiation commerciale qui se déroule en deux langues sera plus important que pour des médiations en une seule langue. Se pose ensuite la question de savoir si les frais administratifs du Centre – qui emploie du personnel très qualifié pour administrer les dossiers afin de maintenir le contact avec les magistrats lors d’une médiation judiciaire par exemple – sont à régler séparément ou à déduire de la rémunération au taux horaire du médiateur. En effet, deux modèles semblent aujourd’hui être pratiqués. Soit le Centre facture le temps passé par le médiateur et lui rétrocède deux-tiers de cet honoraire, un tiers contribuant à la couverture de ses charges de fonctionnement9, soit le Centre facture séparément ses frais administratifs et les honoraires du médiateur10. Dans le premier cas, au lieu de percevoir un taux horaire de 300, 500 ou 600 € lors d’importantes médiations à caractère international, le médiateur ne recevra que 200, 333 ou 400 € alors que les parties estiment le rémunérer à des taux économiquement compétitifs. Dans le deuxième cas de figure, le Centre facture aux parties un montant compris entre 1.500 et 30.000 € ou USD pour ses services, en fonction notamment du temps qu’il doit passer sur l’administration du dossier de médiation et le choix et la désignation du médiateur en fonction de ses capacités linguistiques et de la connaissance de certaines matières. Dans ce cas le médiateur est facturé séparément par le Centre et l’intégralité de la rémunération lui est rétrocédée, sans autre déduction. La facturation séparée des frais administratifs et des honoraires est d’ailleurs classique en matière d’arbitrage lorsque la procédure est administrée par un Centre.

Une distinction semble aujourd’hui s’imposer : en matière de médiation « judiciaire » il est par nature difficile pour un magistrat de fixer la rémunération du médiateur puisque ce dernier, contrairement à un expert judiciaire par exemple, ne travaille pas pour éclairer le juge, mais en toute confidentialité avec les parties. Le médiateur judiciaire, bien que tenant son mandat du juge et se trouvant en quelque sorte associé au service de justice, n’a néanmoins pas d‘échange avec le magistrat et les diligences accomplies par le médiateur sont difficilement mesurables pour le juge11. Dans cette situation, distinguer aujourd’hui entre frais administratifs du Centre et taux horaire du médiateur n’apporterait que de la confusion et semble devoir être évité dans l’intérêt de la promotion de la médiation « judiciaire » auprès des justiciables. En outre, cela nuirait à la « maniabilité » de la médiation « judiciaire »12. En revanche, en médiation « conventionnelle », rien ne s’oppose à ce que les Centres distinguent désormais leurs coûts administratifs des taux horaires des médiateurs. La facturation unique qui se justifiait par la phase d’introduction de la médiation commerciale aboutit cependant à ce qu’un avocat-médiateur contribue avec son taux horaire à la couverture des coûts de fonctionnement de deux structures, à savoir de ceux du Centre et de ceux de son propre cabinet. Dans ces conditions financières, un médiateur membre d’un cabinet d’avocats sera amené à faire des choix et risque de ne pas pouvoir se consacrer pleinement à l’activité de médiateur qui, par ailleurs, est parfaitement compatible avec celle d’un avocat pratiquant dans une structure d’exercice, voire s’avère complémentaire.

2.2. Rémunération en fonction du montant en litige ?

Aujourd’hui, ni la rémunération en médiation « judiciaire » ni celle en médiation « conventionnelle » ne semblent être directement fonction du montant en litige. Cela est pourtant le cas en matière d’arbitrage international, sans que cela n’engendre de difficultés quant à l’indépendance et l’impartialité des arbitres. Dans la pratique d’aujourd’hui13, le montant en litige est cependant un des facteurs qui contribue à déterminer le niveau du taux horaire retenu. Toutefois, ni l’exigence d’indépendance, de neutralité et d’impartialité du médiateur ne s’opposent14 à ce que sa rémunération soit directement fonction du montant en litige, comme cela est d’ailleurs pratiqué en matière d’arbitrage international.

2.3. Le tabou : rémunération en fonction du service rendu ?

Tous les praticiens semblent d’accord pour dire qu’un médiateur ne saurait prétendre à une rémunération qui serait fonction du résultat obtenu ou du service rendu15. Il est généralement considéré qu’un tel mode de rémunération serait incompatible avec l’indépendance, l’impartialité et la neutralité du médiateur qui serait, contrairement à ces principes, « intéressé » par le résultat de la médiation, sous-entendu par l’obtention d’un accord final16. Pour le dire simplement, dans de telles conditions, le médiateur risquerait de littéralement « pousser » les parties vers un compromis, ce qui serait difficilement conciliable avec l’autonomie et la liberté contractuelle des parties. Dans une telle hypothèse, le médiateur risquerait aussi de ne pas prendre le temps nécessaire pour écouter les parties, pour explorer les conflits souvent latents qui se « cachent » derrière leur litige en apparence purement commercial et pour traiter l’aspect relationnel et humain du dossier. En outre, ceux qui ont l’expérience des médiations seraient certainement d’accord pour dire qu’un succès en médiation est difficile à quantifier. Souvent une médiation ne permet pas d’aboutir à un accord dans l’immédiat, notamment lorsque les parties ont passé des années en contentieux. Maintes fois un accord intervient des mois après la fin de la médiation qui a été déclarée comme ayant échoué. On parle aussi d’un effet à « moyen terme » de la médiation. Cependant, il convient probablement de nuancer le propos. Si, en effet, la rémunération du médiateur au temps passé à un taux fixé en fonction de la difficulté de l’affaire, du montant en litige, de son caractère national ou international et des langues employées, paraît répondre aux spécificités, exigences et besoins de la médiation, il n’empêche qu’au delà du pur temps passé, il peut y avoir d’autres éléments que le médiateur doive faire intervenir et qui contribueront à un dénouement inattendu et rapide, voire à des solutions qu’aucune des parties n’avait préalablement envisagées. Chaque cas d’espèce est bien différent. Ainsi on peut penser à la préparation du médiateur, son expérience, sa qualité d’écoute active, sa concentration et « last but not least » sa personnalité dans son ensemble.

A force d’éviter de mettre en péril la neutralité et l’indépendance du médiateur par une rémunération qui serait fonction du résultat obtenu en médiation, on aboutit cependant à l’autre extrême qui consiste à ne pas du tout « honorer » un service rendu dont la qualité va au-delà du temps passé, de l’importance et de la difficulté de l’affaire à traiter. Comment rémunérer un médiateur qui, au lieu de faire passer aux parties et à leurs conseils des jours et des semaines en médiation, a la capacité par son écoute active de leur faire gagner un temps considérable et précieux ? Est-il équitable de rémunérer moins un tel médiateur qui a lui-même passé et fait passer aux parties moins de temps en médiation et au règlement de leur litige du fait de ce service rendu ? Une telle solution paraît insatisfaisante et inéquitable.

Comment alors réaliser un équilibre entre neutralité, indépendance, service rendu et équité économique ?

Dans les médiations « conventionnelles », et éventuellement aussi «judiciaires », on pourrait imaginer d’accorder un plus grand rôle aux Centres lors de la fixation ou de sa proposition au magistrat de la rémunération du médiateur. Ainsi un Centre pourrait être habilité, en toute indépendance, à “arrondir vers le haut, mais aussi vers le bas » la rémunération du médiateur suivant différents critères et après avoir consulté les parties sur le déroulement de la médiation. En effet, les Centres interrogent déjà les parties et leurs conseils sur leurs expériences lors de la médiation, impressions qu’ils partagent parfois avec les médiateurs. Il serait erroné de penser qu’une médiation réussie est toujours celle qui a permis d’obtenir rapidement un accord final. Si c’est le but primaire poursuivi par les parties, il y a aussi des médiations dans lesquelles une partie exprime ouvertement sa gratitude et satisfaction d’avoir participé à ce processus avec l’autre partie, indépendamment même de la question de la conclusion d’un accord final. Tous ces éléments que les Centres savent interpréter pourraient donner lieu à la fixation de la rémunération du médiateur à l’intérieur d’une fourchette de taux horaires, en fonction d’un certain nombre de critères objectifs (rapidité, difficulté de l’affaire etc.) et subjectifs, dont en particulier la satisfaction des parties et de leur conseils.

Ainsi le taux horaire annoncé au magistrat pour une médiation « judiciaire », ou convenu avec les parties en médiation « conventionnelle », pourrait, en fonction de la nature de l’affaire, varier de 300 à 400 € ou dans des médiations particulièrement complexes et internationales de 500 à 600 €, en dehors des frais administratifs du Centre, facturés séparément17. Le magistrat pourrait déterminer la provision à verser par les Parties en prenant la moyenne de ces taux, à savoir un taux de 350 €. Une telle solution n’a pas d’originalité particulière puisqu’elle s’inspire de la pratique des Centres en arbitrage international. Les principes de neutralité et d’indépendance du médiateur seraient également respectés car l’accord final rapidement obtenu ne sera pas déterminant pour apprécier si un éventuel « service a été rendu » aux parties par le médiateur, au-delà même de l’exécution de sa mission. Au contraire, les autres caractéristiques propres à la médiation, telles que l’analyse du conflit par le médiateur lors de sa préparation, son écoute active, son empathie, sa gestion des caucus etc. pourraient également « peser » dans la balance, dans un sens comme dans un autre. Bien entendu une telle solution suppose une grande confiance en la gestion par les Centres. Dans la mesure où cela se pratique en arbitrage international, on peut être confiant que cela serait transposable à la médiation.

3. Conclusions

En résumé, on peut constater que l’activité de médiateur peut aujourd’hui s’avérer rémunératrice, dans certains cas de figure et notamment dans des affaires de grande envergure. Cependant, dans de nombreux cas, l’activité de médiation induit aujourd’hui pour un avocat-médiateur un manque à gagner par rapport aux contraintes budgétaires que lui impose la structure de son cabinet, notamment par la déduction du montant de ses honoraires des frais administratifs du Centre.

Dans ces conditions, l’activité de médiateur ne sera essentiellement qu’accessoire pour un avocat-médiateur féru de médiation. Toutefois, bientôt vingt ans après l’introduction de la médiation dans le Code de procédure civile le temps paraît venu de repenser la question de la rémunération. Ainsi, à l’exception peut-être de la médiation « judiciaire », il devrait être envisagé en médiation « conventionnelle » de facturer les frais administratifs séparément des honoraires du médiateur qui en recevra l’intégralité et non plus deux tiers. Ensuite, il importerait de réfléchir à un système de taux horaires variables ce qui permettrait à un Centre, à l’issue de la médiation, en tenant compte du « service rendu » sous tous les aspects de la médiation et de son déroulement, de varier ou « d’arrondir » la rémunération du médiateur, sans pour autant mettre en péril son indépendance et sa neutralité.

 

1 Introduction de Monsieur Jean-Bernard Dagnaud, médiateur CMAP et modérateur de la table ronde.

2 Vincent Vigneau, Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation – Deuxième Chambre civile, Recueil Dalloz 2007 p. 2336 et sv « La mission du médiateur et les critères de sa rémunération » n°5

3 Article 22-2 de la Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative ; cf. à cet égard aussi le « Guide for Regulating Dispute Resolution (GRDR) », III. Costs, A. Generalhttp://www.mpipriv.de/files/pdf4/Guide_for_Regulating_Dispute_Resolution_GRDR_Principles.pdf : “Generally the parties should carry the costs of resolving their dispute by the use of ADR procedures, while the cost of court proceedings may be partially borne by the general public. In procedures where the parties do not have initiation control, the costs of the procedure and reasonable party expenses should be borne according to the procedures for cost assessment appropriate in the legal system. In procedures with initiation control the parties should by default share the costs of the procedures and pay their own expenses. Mandatory extrajudicial dispute resolution may not impose costs to a degree that hinders access to the courts.” et les observations de Felix Steffek, Guide for Regulating Dispute Resolution (GRDR), ZKM 5/2013 p. 136-139 (137)

4http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/hors_serie_2074/mediation_8925.html : « La médiation judiciaire et la médiation conventionnelle obéissent l’une comme l’autre aux mêmes principes fondamentaux de libre choix des parties à y recourir, de confidentialité, de compétence du médiateur soumis à une déontologie, et de bonne foi de tous les participants sans le respect desquels il n’y a pas de médiation »

5 La Loi allemande sur la médiation est entrée en vigueur le 26 juillet 2012 (MediationsG); toutefois le titre de « médiateur certifié » qui sera vraisemblablement conditionné à une formation d’au moins 120 heures, ne peut aujourd’hui être porté puisque le décret d’application de cette loi fait toujours défaut.

6 Cf. Béatrice Blohorn-Brenneur, La médiation judiciaire en France : bilan de 10 ans de pratique (1995-2005), Gaz. Pal. 12 mai 2005 n° 132 p. 2

7 Il n’est pas inhabituel de constater que les avocats spécialisés dans un certain domaine, conseils de parties à la médiation, sont payés au taux horaire de 500 €, alors que le médiateur qui devait justifier de la même spécialisation est payé au taux horaire de 200 €.

8 Le barème du CMAP fait ressortir des taux horaires variant de 300 à 600 € ; celui de la CFACI 300 bis 500 €. Sabine Koenig, Germany, dans : Giuseppe de Palo, Mary B. Trevor, EU Mediation law and practice, Oxford 2013, p. 146 évoque des taux horaires habituellement négociés par les médiateurs avec les parties allant de 150 à 400 voire 500 €.

9 Le CMAP à Paris par exemple

10 La CCI à Paris et l’OMPI à Genève par exemple ; le barême de la CFACI ne détermine qu‘un „droit d’ouverture du dossier non remboursable“ de 250 ou 500 €, alors que l’art. 8 du règlement de médiation CFACI évoque des „frais fixes » et des «frais de procédure » sans les déterminer.

11 Evelyne Serverin, Le médiateur civil et le service public de la justice, RDT Civ. 2003 p. 229 et sv

12 Evelyne Serverin, op.cit. p. 229 et sv : « Les obstacles d’ordre financier figurent parmi ceux que les juges relèvent le plus souvent pour justifier cette attitude abstentionniste ».

13 Cf. le barème pour les dossiers de médiation du CMAP et de la CFACI

14 A cet endroit je souhaite vivement remercier le Dr. Felix Wendenburg, Directeur scientifique adjoint du programme de Maîtrise en Médiation de l’Université Viadrina de Francfort sur Oder, Allemagne, pour ses précieuses informations sur la situation en Allemagne.

15 Autrement cependant le Règlement de médiation CFACI du 7.11.2013: « Article 8 Coûts de la médiation 8.1. Les parties supportent les coûts de la procédure de médiation. Ces coûts comprennent les frais fixes, les frais de procédure, les honoraires dus en cas de conclusion d’un accord, ainsi que les frais convenus avec le Médiateur et le Centre de Médiation. 8.5. Les frais fixes, les honoraires dus au titre de la procédure et ceux dus en cas de conclusion d’accord s’apprécient au regard de la grille de tarification du Règlement de Médiation.» Cependant ce barème paraît incomplet puisqu’il ne détermine pas le calcul de l’honoraire qui serait dû en cas de conclusion d’un accord.

16 Cass. civ. 22 mars 2007 n° de pourvoi 06-11790: « Attendu, selon l’arrêt attaqué, que MM….ont interjeté appel de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance qui avait fixé à une certaine somme la rémunération due à M.A…., médiateur qu’il avait désigné au cours du litige les opposant à la société Production… ; Attendu que pour réduire le montant de la rémunération de M.A…., l’arrêt retient que si les premier juge a pris en compte dans la fixation de sa rémunération l’extrême technicité de son travail, le volume de ses études et le temps passé en médiation, un tel travail excédait le rôle que la loi attribue au médiateur et relève d’investigations propres à l’expertise et que le fruit des études et analyses auxquelles s’était livré M.A…., quelles que soient leur importance et leur valeur, ne pourrait ultérieurement être utilisé par les parties, contrairement à un rapport d’expertise, puisqu’elles sont couvertes par le principe de la confidentialité, de sorte qu’il ne peut être imposé aux appelants de supporter le coût d’un travail qui n’a pas atteint son objectif de la médiation et qu’ils ne seront pas libres d’exploiter ultérieurement ; Qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que le médiateur s’était conformé à sa mission qui lui avait était confiée et alors que le montant de la rémunération du médiateur ne peut dépendre de la circonstance que les parties sont ou non parvenues à un accord, la cour d‘appel, qui s’est prononcée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale ; Par Ces Motifs…casse et annule dans toutes ses dispositions l’arrêt… ». Vincent Vigneau, op. cit. p 2336 et sv n°5 in fine; Ade/Alexander, Mediation und Recht, 2ème édition, Münster 2013, n° 535

17 Sans qu’il n’y ait besoin de modifier les taux horaires à proprement parler, un médiateur recevrait pour 10h de médiation « conventionnelle » dans une importante affaire internationale, une rémunération qui pourrait varier entre 5.000 et 6.000 €, au lieu de 3.330 ou 4.000 € aujourd’hui, les frais administratifs du Centre étant à facturer séparément.

 

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