M&A: L’imputation du savoir – Obligation d’information, dol et rétention dolosive – mais qui détient l’information ?

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Il est fréquent qu’à la suite de l’acquisition d’une entreprise, l’acquéreur – mécontent de son affaire – tente d’obtenir réparation d’un préjudice sur le fondement d’une rétention d’information déterminante ou essaie de faire annuler le contrat au motif d’un dol ou d’une rétention dolosive.M&A: L’imputation du savoir – Obligation d’information, dol et rétention dolosive – mais qui détient l’information ?

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L’acquéreur se trouve confronté à deux séries de problèmes :

  • En pratique, c’est la cible qui détient la plupart des informations pertinentes pour l’acquéreur. Pourtant, le cocontractant soumis à un devoir d’information, ou susceptible de commettre un dol, est habituellement le cédant.
  • En outre, si le cédant est une personne morale, se pose la question épineuse du savoir attribué à une société. Dès lors qu’une personne morale ne peut concrètement détenir d’information – à défaut d’avoir une mémoire – il faudra nécessairement lui attribuer le savoir détenu par des personnes physiques, qui seront soit les dirigeants ou salariés du cédant, soit ceux de la société cible.

Dans cette perspective, comment déterminer le champ des personnes physiques et des supports d’enregistrement dont le savoir et le contenu seront imputés au cédant avec effet juridique, très souvent personne morale, lors de négociations précontractuelles ?

Ces questions sont autant plus d’actualité que la récente réforme du droit des contrats français a entériné à l’article 1112-1 du Code civil l’obligation précontractuelle d’information, d’origine prétorienne. D’après le nouveau texte, cette obligation de transmission est limitée aux informations dont une partie a effectivement connaissance, à l’exclusion implicite de celles dont elle ne dispose pas. Une obligation de se renseigner n’a pas été retenue dans la version finale de la réforme.

En matière de dol, la réforme du droit des contrats a en outre consacré la jurisprudence relative à l’imputation exceptionnelle au cocontractant du dol émanant d’un tiers (Art. 1138 du Code Civil).

Il est intéressant d’aborder cette problématique sous l’angle du droit comparé et plus particulièrement du droit allemand, lequel a connu ces dernières années quelques arrêts et une riche doctrine en la matière. Si le droit allemand s’est effectivement penché sur la problématique de l’imputation du savoir (Wissenszurechnung), sans se limiter au domaine de l’information précontractuelle d’information ou du dol, le droit français est quant à lui resté timide à ce sujet.

         

          I. L’imputation du savoir en droit allemand

La jurisprudence et la doctrine allemande ont développé deux approches afin d’imputer (ou non) au cédant, et plus particulièrement à une personne morale le savoir d’un tiers à ce contrat : premièrement, en droit allemand, l’agissement et la faute de la personne de laquelle le cocontractant se sert pour remplir ses obligations précontractuelles ou contractuelles, sont imputés à ce dernier (Erfüllungsgehilfe, agent) (a)) ; deuxièmement, la jurisprudence se sert d’une analogie des dispositions relatives à la représentation (b)).

          a) L’« agent » (Erfüllungsgehilfe)

Si l’agissement et la connaissance des propres organes sont normalement imputés à la personne morale, la jurisprudence se sert du concept du Erfüllungsgehilfe pour imputer soit une rétention dolosive ou un dol actif, soit la violation de l’obligation d’information, au co-contractant, notamment au cédant (Verhaltungszurechnung).

Ainsi, il est possible de lui imputer les agissements de ses propres salariés desquels il s’est servi pour organiser la data room par exemple, ou pour mener les négociations. Le même principe s’applique pour la cible, à l’égard des organes et des salariés impliqués dans la négociation. Il convient d’analyser au cas par cas la question de savoir si le cédant s’est servi de la personne en question. Le cédant doit donc être très attentif dans l’organisation du processus de négociation.

          b) Le représentant dans le savoir (Wissenzurechnung)

La deuxième approche se sert des dispositions relatives à la représentation : si la validité d’un consentement dépend des connaissances d’une partie, on considère la connaissance du représentant et non celle de la partie représentée elle-même (§ 166 du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, „BGB“). Le savoir du représentant d’une société est donc par principe imputé à cette société. Par une application analogue de ce texte, les juges allemands ont étendu ces dispositions à d’autres personnes qualifiées de « représentants du savoir » (Wissensvertreter1), en particulier lorsqu’une personne physique se voit confier la mission de prendre connaissance et d’enregistrer des informations pour le compte d’une personne morale et, le cas échéant, de les transmettre. Ce peut notamment être le cas de personnes impliquées dans une due diligence et qui n’exercent d’ailleurs pas nécessairement de fonctions au sein de la société cédante. Ce concept est également appliqué pour la définition du « best knowledge » dans les clauses de garantie de passif.

Cette analogie se justifie par le concept d’égalité contractuelle (Gleichstellung) : elle a pour objet d’éviter que l’interlocuteur d’une personne morale se trouve dans une situation moins favorable que s’il négociait avec une personne physique.

          c) Aménagement contractuel

Il est important de noter qu’en droit allemand, les parties peuvent aménager contractuellement ces dispositions. Ainsi il est possible d’exclure la responsabilité pour le Erfüllungsgehilfe, même pour agissement intentionnel (en dehors des contrats d’adhésion), ou l’imputation des connaissances du « représentant ».

De telles clauses doivent être formulées de façon très attentive et claire afin de déterminer exactement leur champ d’application. La responsabilité pour le dol ne peut en revanche pas être exclue.

          II. Le régime lacunaire de l’imputation du savoir en droit français

Contrairement au droit allemand, aucune disposition légale ne prend le représentant comme indicateur des agissements ou des connaissances du représenté et a fortiori le savoir d’une personne physique comme indicateur du savoir attribué à une personne morale. De même, les anciennes dispositions du Code civil prévoyaient sans autre précision que le dol devait émaner d’une partie au contrat, excluant en principe le dol émanant d’un tiers.

En ce qui concerne la connaissance d’une personne morale, la Cour de cassation avait reconnu uniquement l’imputation de la connaissance d’une information par son représentant légal2. Ainsi, en matière d’acquisition, le savoir du représentant légal était en principe imputé à la société cédante et la rétention de ce savoir pouvait conduire à la caractérisation du dol, ou a fortiori à une simple rétention d’information déterminante.

La jurisprudence avait développé d’autres exceptions à cette règle en matière de dol. La réforme du droit des contrats a aujourd’hui entériné ces exceptions dans le code civil (Art. 1138) : le dol du « représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant » ainsi que du tiers « de connivence » sont à imputer au cocontractant. La consécration légale de ces jurisprudences et l’inclusion de la « connivence » pourraient renforcer cette approche extensive du dol par l’imputation du savoir. La détermination des personnes physiques – y compris tierces au contrat – et des supports d’enregistrement dont le savoir détenu ou contenu peut être imputé à une personne morale pourrait y trouver son fondement.

D’autre part – et ceci serait plus difficilement admissible en droit allemand – le tiers (tel que la société cible) qui commet une faute dolosive peut être appelé à payer des dommages-intérêts à la victime du dol sur la base de la responsabilité délictuelle.

Ainsi, en cas de faute dolosive d’un tiers à la société cédante, le cessionnaire dispose également d’une action contre celui-ci, sur le fondement de la responsabilité délictuelle3.

Toutefois, les notions restent floues. Est-ce que le « représentant du savoir » pourrait donc être, comme en droit allemand, une personne que le cédant a mandatée pour organiser la Data Room ou pour négocier les contrats ? La question n’est pas clairement tranchée par le droit commun4.

En outre, la question de savoir dans quelle mesure l’article 1138 du code civil peut être regardé comme déterminant le périmètre des personnes dont la connaissance devrait être imputée à la partie soumise à l’obligation d’information (au-delà du dol), n’est pas débattue. Pourtant, elle reste importante. En raison de la différence entre la rétention dolosive et l’obligation d’information, on ne peut pas d’emblée appliquer l’article 1138 de façon analogue. Le droit allemand distingue à ce titre l’imputation du comportement et l’imputation du savoir. Toutefois, nous ne pouvons pas exclure que la jurisprudence pourra développer un nouveau concept en ce sens.

Dans l’attente d’un enrichissement du droit français en matière d’imputation du savoir, il revient aux parties de négocier cette problématique dans leurs contrats. De la perspective du vendeur, il sera important de restreindre le périmètre des personnes dont le savoir lui est imputé, voire d’exclure nominativement certaines personnes, dans la mesure du possible puisque la responsabilité n’est supplétive ni pour le dol, ni pour la violation de l’obligation d’information. Inversement, l’acheteur aura intérêt à définir la connaissance du vendeur aussi largement que possible. Les rédacteurs de ces clauses devront être très attentifs à bien définir pour quel objectif les porteurs d’informations sont énumérés (pour la garantie de passif, pour l’obligation d’information, pour le dol…).


BGHZ 117, 104 (106 ff.); NJW 1992, 1099 (1100): „toute personne qui, selon l’organisation du donneur d’ordre, est chargée de le représenter en justice, d’accomplir certaines tâches sous sa propre responsabilité et de prendre connaissance des informations qui en découlent et, si nécessaire, de les transmettre. »

CCom 31 mars 2015 n° 14-10.965. « pratique d’utilisation de faux certificats de conformité par la cible – nécessité de prouver, la connaissance des faits par le dirigeant du cédant »

3 CCom 7 octobre 2014 n° 13-19.758.

4 CCom 13 juin 1995 n°93-17.409

 

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