Häufig versucht der Käufer nach dem Erwerb eines Unternehmens, der Erwerber – unzufrieden mit seinem Unternehmen – versucht, aufgrund einer Vorenthaltung entscheidender Informationen Schadenersatz zu erwirken, oder versucht, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung oder arglistiger Vorenthaltung für nichtig erklären zu lassen.M&A: Die Zurechnung von Wissen – Informationspflicht, arglistige Täuschung und arglistige Vorenthaltung – doch wer verfügt über die Informationen?
Der Käufer sieht sich mit zwei Arten von Problemen konfrontiert:
- In der Praxis verfügt der Erwerber über die meisten für den Käufer relevanten Informationen. Dennoch ist in der Regel der Veräußerer der Vertragspartner, der einer Informationspflicht unterliegt oder bei dem der Verdacht auf arglistige Täuschung besteht.
- Ist der Veräußerer zudem eine juristische Person, stellt sich die heikle Frage nach dem Wissen, das einer Gesellschaft zugeschrieben wird. Da eine juristische Person – mangels eines Gedächtnisses – konkret keine Informationen besitzen kann, muss ihr zwangsläufig das Wissen zugerechnet werden, über das natürliche Personen verfügen; dabei handelt es sich entweder um die Führungskräfte oder Mitarbeiter des Veräußerers oder um diejenigen des Zielunternehmens.
Wie lässt sich in diesem Zusammenhang der Kreis der natürlichen Personen und der Datenträger bestimmen, deren Kenntnisse und Inhalte dem Veräußerer – bei dem es sich sehr häufig um eine juristische Person handelt – im Rahmen vorvertraglicher Verhandlungen rechtswirksam zugerechnet werden?
Diese Fragen sind umso aktueller, als die jüngste Reform des französischen Vertragsrechts in Artikel 1112-1 des Zivilgesetzbuchs die vorvertragliche Informationspflicht, die ihren Ursprung im prätorianischen Recht hat, gesetzlich verankert hat. Gemäß dem neuen Wortlaut beschränkt sich diese Informationspflicht auf Informationen, von denen eine Partei tatsächlich Kenntnis hat, wobei diejenigen, über die sie nicht verfügt, implizit ausgeschlossen sind. Eine Informationspflicht wurde in der endgültigen Fassung der Reform nicht vorgesehen.
Im Hinblick auf die arglistige Täuschung hat die Reform des Vertragsrechts zudem die Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Zurechnung der arglistigen Täuschung durch einen Dritten an den Vertragspartner verankert (Art. 1138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs).
Es ist interessant, diese Problematik unter dem Gesichtspunkt des Rechtsvergleichs und insbesondere des deutschen Rechts zu betrachten, in dem es in den letzten Jahren einige Urteile und eine umfangreiche Rechtslehre zu diesem Thema gegeben hat. Während sich das deutsche Recht tatsächlich mit der Problematik derWissenszurechnung befasst hat, ohne sich dabei auf den Bereich der vorvertraglichen Informationen oder des arglistigen Täuschungsvorwurfs zu beschränken, ist das französische Recht in dieser Frage hingegen zurückhaltend geblieben.
I. Die Zurechnung von Wissen im deutschen Recht
Die deutsche Rechtsprechung und Rechtslehre haben zwei Ansätze entwickelt, um dem Veräußerer – und insbesondere einer juristischen Person – die Kenntnis eines Dritten in Bezug auf diesen Vertrag zuzurechnen (oder nicht): Erstens werden nach deutschem Recht das Handeln und das Verschulden der Person, deren sich der Vertragspartner zur Erfüllung seiner vorvertraglichen oder vertraglichen Verpflichtungen bedient, diesem zugerechnet (Erfüllungsgehilfe, Beauftragter) (a)); zweitens stützt sich die Rechtsprechung auf eine Analogie zu den Bestimmungen über die Vertretung (b)).
a) Der „Erfüllungsgehilfe“
Während Handlungen und Kenntnisse der eigenen Organe normalerweise der juristischen Person zugerechnet werden, stützt sich die Rechtsprechung auf den Begriff des „Erfüllungsgehilfen“, um dem Vertragspartner, insbesondere dem Veräußerer, entweder eine arglistige Vorenthaltung oder einen aktiven Vorsatz oder die Verletzung der Informationspflicht zuzurechnen (Verhaltungszurechnung).
Somit ist es möglich, ihm die Handlungen seiner eigenen Mitarbeiter anzulasten, auf die er beispielsweise bei der Einrichtung des Datenraums oder bei der Führung der Verhandlungen zurückgegriffen hat. Dasselbe Prinzip gilt für das Zielunternehmen in Bezug auf die an den Verhandlungen beteiligten Organe und Mitarbeiter. Es ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Veräußerer die betreffende Person herangezogen hat. Der Veräußerer muss daher bei der Organisation des Verhandlungsprozesses sehr umsichtig vorgehen.
b) Die Zurechnung von Wissen (Wissenzurechnung)
Der zweite Ansatz stützt sich auf die Bestimmungen zur Vertretung: Hängt die Wirksamkeit einer Einwilligung vom Wissen einer Partei ab, so wird das Wissen des Vertreters und nicht das der vertretenen Partei selbst berücksichtigt (§ 166 desBürgerlichen Gesetzbuchs (BGB)). Das Wissen des Vertreters einer Gesellschaft wird dieser Gesellschaft somit grundsätzlich zugerechnet. Durch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift haben deutsche Richter diese Bestimmungen auf andere Personen ausgeweitet, die als „Wissensvertreter“ “ (Wissensvertreter¹) ausgeweitet, insbesondere wenn einer natürlichen Person die Aufgabe übertragen wird, Informationen im Auftrag einer juristischen Person zur Kenntnis zu nehmen, zu erfassen und gegebenenfalls weiterzuleiten. Dies kann insbesondere bei Personen der Fall sein, die an einer Due-Diligence-Prüfung beteiligt sind und dabei nicht unbedingt Funktionen innerhalb der veräußernden Gesellschaft ausüben. Dieses Konzept wird auch bei der Definition des Begriffs „best knowledge“ in Haftungsgarantieklaußen angewendet.
Diese Analogie lässt sich mit dem Konzeptder vertraglichenGleichstellung begründen: Sie soll verhindern, dass sich der Vertragspartner einer juristischen Person in einer ungünstigeren Lage befindet, als wenn er mit einer natürlichen Person verhandeln würde.
c) Vertragliche Regelung
Es ist wichtig zu beachten, dass die Parteien nach deutschem Recht diese Bestimmungen vertraglich regeln können. So ist es möglich, die Haftung für den Erfüllungsgehilfen selbst bei Vorsatz (außerhalb von Standardverträgen) oder die Zurechnung der Kenntnisse des „Vertreters“ auszuschließen.
Solche Klauseln müssen sehr sorgfältig und klar formuliert werden, um ihren Anwendungsbereich genau abzugrenzen. Die Haftung für arglistige Täuschung kann hingegen nicht ausgeschlossen werden.
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II. Die lückenhafte Regelung zur Zurechnung von Wissen im französischen Recht
Im Gegensatz zum deutschen Recht gibt es keine gesetzliche Bestimmung, die den Vertreter als Maßstab für das Handeln oder die Kenntnis des Vertretenen heranzieht, geschweige denn die Kenntnis einer natürlichen Person als Maßstab für die einer juristischen Person zugeschriebene Kenntnis. Ebenso sahen die früheren Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ohne weitere Präzisierung vor, dass der Betrug von einer Vertragspartei ausgehen müsse, wodurch ein von einem Dritten ausgehender Betrug grundsätzlich ausgeschlossen war.
Was die Kenntnis einer juristischen Person betrifft, hatte der Kassationsgerichtshof bisher ausschließlich die Zurechnung der Kenntnis einer Information an deren gesetzlichen Vertreter anerkannt2. So wurde im Zusammenhang mit einem Erwerb das Wissen des gesetzlichen Vertreters grundsätzlich der veräußernden Gesellschaft zugerechnet, und das Vorenthalten dieses Wissens konnte zur Feststellung von Arglist oder erst recht zu einer bloßen Vorenthaltung entscheidender Informationen führen.
Die Rechtsprechung hatte im Bereich der arglistigen Täuschung weitere Ausnahmen von dieser Regel entwickelt. Die Reform des Vertragsrechts hat diese Ausnahmen nun im Bürgerlichen Gesetzbuch (Art. 1138) verankert: Die arglistige Täuschung durch den „Vertreter, Geschäftsführer, Beauftragten oder Bürgen des Vertragspartners“ sowie durch einen „mitwirkenden“ Dritten ist dem Vertragspartner anzulasten. Die gesetzliche Verankerung dieser Rechtsprechung und die Einbeziehung der „Komplizenschaft“ könnten diesen weit gefassten Ansatz hinsichtlich der arglistigen Täuschung durch die Zurechnung von Wissen stärken. Die Bestimmung der natürlichen Personen – einschließlich vertragsfremder Dritter – sowie der Aufzeichnungsmedien, deren Wissen einer juristischen Person zugerechnet werden kann, könnte darin ihre Grundlage finden.
Andererseits – und dies wäre nach deutschem Recht eher schwer zu akzeptieren – kann der Dritte (wie beispielsweise die Zielgesellschaft), der vorsätzlich handelt, auf der Grundlage der deliktischen Haftung zur Zahlung von Schadensersatz an das Opfer des Betrugs verpflichtet werden.
Im Falle eines arglistigen Verschuldens eines Dritten gegenüber der veräußernden Gesellschaft steht dem Erwerber somit ebenfalls ein Anspruch gegen diesen Dritten auf der Grundlage der deliktischen Haftung zu3.
Die Begriffe bleiben jedoch unklar. Könnte der „Vertreter des Wissens“ also – wie im deutschen Recht – eine Person sein, die der Veräußerer mit der Organisation des Data Rooms oder der Aushandlung der Verträge beauftragt hat? Diese Frage ist im allgemeinen Recht nicht eindeutig geklärt4.
Darüber hinaus wird nicht erörtert, inwieweit Artikel 1138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als maßgeblich für den Kreis der Personen angesehen werden kann, deren Kenntnis der zur Aufklärung verpflichteten Partei zugerechnet werden sollte (über den arglistigen Betrug hinaus). Dennoch ist sie von Bedeutung. Aufgrund des Unterschieds zwischen der arglistigen Verschleierung und der Informationspflicht lässt sich § 1138 nicht ohne Weiteres analog anwenden. Das deutsche Recht unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen der Zurechnung des Verhaltens und der Zurechnung der Kenntnis. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung ein neues Konzept in diesem Sinne entwickeln wird.
Bis zu einer Weiterentwicklung des französischen Rechts im Bereich der Zurechnung von Wissen obliegt es den Parteien, diese Frage in ihren Verträgen zu regeln. Aus Sicht des Verkäufers ist es wichtig, den Kreis der Personen, deren Wissen ihm zugerechnet wird, einzuschränken oder sogar bestimmte Personen namentlich auszuschließen, soweit dies möglich ist, da die Haftung weder bei arglistiger Täuschung noch bei Verletzung der Informationspflicht ergänzend gilt. Umgekehrt liegt es im Interesse des Käufers, die Kenntnis des Verkäufers so weit wie möglich zu definieren. Die Verfasser dieser Klauseln müssen sehr sorgfältig darauf achten, genau zu definieren, zu welchem Zweck die Informationsträger aufgeführt werden (für die Passivhaftung, für die Informationspflicht, für arglistige Täuschung …).
Dr. Antje Luke und Vincent Capelle
1 BGHZ 117, 104 (106 ff.); NJW 1992, 1099 (1100): „jede Person, die gemäß der Organisation des Auftraggebers damit betraut ist, diesen vor Gericht zu vertreten, bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen sowie die sich daraus ergebenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzuleiten.“
2 CCom vom 31. März 2015, Nr. 14-10.965. „Verwendung gefälschter Konformitätsbescheinigungen durch die Zielgesellschaft – Nachweispflicht hinsichtlich der Kenntnis der Tatsachen durch den Geschäftsführer des Veräußerers“
3 Verwaltungsgericht, 7. Oktober 2014, Az. 13-19.758.
4 CCom vom 13. Juni 1995 Nr. 93-17.409