Krypto-Vermögenswerte, die Anfang der 2010er Jahre entstanden sind, stellen in der französischen Rechtslandschaft ein echtes Fremdwort dar. Im Währungs- und Finanzgesetzbuch werden sie definiert als „ jedes Instrument, das in digitaler Form nichtmonetäre Werteinheiten enthält, die zum Zweck des Erwerbs einer Ware oder Dienstleistung aufbewahrt oder übertragen werden können, jedoch keine Forderung gegenüber dem Emittenten darstellen“1, bezeichnen diese Krypto-Assets in der Praxis zwei Arten digitaler Vermögenswerte:
- Kryptowährungen, deren Schaffung durch die sogenannten „Blockchain“-Technologien ermöglicht wird; und
- die Token, die von Unternehmen geschaffen werden, die Kapital über digitale Währungen beschaffen – besser bekannt als Initial Coin Offerings (ICOs).
Ursprünglich als Tauschmittel in der digitalen Welt konzipiert, haben sich Krypto-Assets nach und nach in der Realwirtschaft etabliert – sei es durch Dienste, die ihren Kauf oder Verkauf gegen gesetzliche Währungen ermöglichen, durch ihre Verwahrung oder auch als Finanzierungsinstrument im Rahmen eines ICO.
Derzeit gibt es fast 1.600 Kryptowährungen, von denen drei – Bitcoin, Ethereum und Ripple – den Transaktionsverkehr und die Marktkapitalisierung dominieren. Angesichts des Booms dieser digitalen Vermögenswerte sind Regulierungsbehörden und Gesetzgeber nun aufgefordert, in einem koordinierten Vorgehen auf europäischer und globaler Ebene einen geeigneten Rechtsrahmen zu schaffen.
Das französische Recht hat in diesem Bereich tatsächlich eine Vorreiterrolle eingenommen. Während sich die Regulierungsbehörden auf die Ermöglichung des Einsatzes von Blockchain- Technologien für die Übertragung nicht börsennotierter Wertpapiere und Minibonds konzentrierten , haben sich die Gesetzgeber erst kürzlich dem Rechtsrahmen für ICOs und der Besteuerung von Krypto -Assets zugewandt. Daraus folgt, dass der französische Gesetzgeber derzeit keine Anpassung des Insolvenzrechts an diese neuen Vermögenswerte plant. Angesichts des wachsenden Erfolgs von Krypto-Assets ist es jedoch wahrscheinlich, dass bald Insolvenzverfahren gegen französische Unternehmen eingeleitet werden könnten, die digitale Vermögenswerte halten.
Dementsprechend sollte die Einstufung von Kryptowährungen und deren Behandlung im Rahmen von Insolvenzverfahren im Lichte einiger praktischer Annahmen des französischen Insolvenzrechts vorausschauend analysiert werden.
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1. Die rechtliche Einordnung von Kryptowährungen und ihre Folgen
1.1 Ist die Kryptowährung ein Umlaufvermögen im Sinne von Buch VI des Handelsgesetzbuchs?
Der Begriff der „Zahlungsunfähigkeit“ ist der Eckpfeiler des Insolvenzrechts. Als eine Art Barometer für finanzielle Schwierigkeiten dient dieser entscheidende Begriff insbesondere dazu, das Verfahren zu bestimmen, das gegenüber einem Unternehmen eröffnet werden muss.
Rechtlich gesehen entspricht die Zahlungsunfähigkeit der Situation, in der sich ein Unternehmen befindet, das „nicht in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten mit seinem verfügbaren Vermögen zu begleichen“5 “. Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfordert daher eine eigenständige und genaue Bewertung des verfügbaren Vermögens des in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens.
Sind in diesem Zusammenhang die im Vermögen eines in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens gehaltenen Kryptowährungen bei der Festlegung des Umfangs der verfügbaren Vermögenswerte zu berücksichtigen?
Der Begriff „verfügbares Vermögen“ eines Unternehmens umfasst (i) alle liquiden Mittel und (ii) sofort realisierbare Vermögenswerte, also alle Vermögenswerte, die sich schnell und einfach in Bargeld umwandeln lassen, wie beispielsweise fällige und diskontierbare Wechsel und börsennotierte Wertpapiere. Kryptowährungen sind in der Praxis – ähnlich wie börsennotierte Wertpapiere – Wertspeicher, die beim Weiterverkauf auf spezialisierten Handelsplattformen sofort in Euro getauscht werden können, was einen Weiterverkauf zum Marktpreis ermöglicht . Sie können auch über Treuhandplattformen weiterverkauft werden, die Käufer und Verkäufer direkt miteinander verbinden.
Daher sollten Kryptowährungen unserer Ansicht nach bei der Bewertung des verfügbaren Vermögens berücksichtigt werden, was zwei Konsequenzen hätte.
In bestimmten Verfahren werden digitale Vermögenswerte das verfügbare Vermögen „aufblähen“, was dazu führt, dass das in Schwierigkeiten geratene Unternehmen zumindest vorübergehend der Zahlungsunfähigkeit entgeht. Sollte das Vermögen eines Unternehmens jedoch größtenteils ausKrypto-Vermögenswerten9 bestehen, könnte bereits die geringste Wertschwankung dieser Vermögenswerte abrupt zu einer Zahlungsunfähigkeit führen, weshalb der gesetzliche Vertretererhöhte Wachsamkeit an den Tag legen muss10. Zwar gilt: Solange das Unternehmen über ausreichende Liquidität verfügt, um die laufenden Aufwendungen zu decken, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor – und dies ungeachtet stark an Wert verlorener Vermögenswerte zu einem bestimmten Zeitpunkt.
1.2 Die Kryptowährung: Ist sie eine immaterielle bewegliche Sache oder eine Währung?
In den auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens folgenden Monaten sind die Gläubiger der Schuldnergesellschaft verpflichtet, ihre zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses bestehenden Forderungen beim bestellten Insolvenzverwalter anzumelden. Diese Forderungsanmeldung muss in Euro oder in einer Fremdwährung erfolgen; im letzteren Fall erfolgt die Umrechnung in Euro zum Wechselkurs am Tag des Eröffnungsbeschlusses desInsolvenzverfahrens11.
Kann man Kryptowährungen in diesem Zusammenhang mit Fremdwährungen gleichsetzen, sodass sie als Grundlage für eine Forderungsanmeldung dienen könnten?
Die vorherrschende Rechtslehre ist sich einig, dass Kryptowährungen keine offizielle Währung mit gesetzlichem Zahlungsmittelcharakter darstellen können, da ihnen eine staatliche Anbindung sowie eine entsprechende offizielle Anerkennung fehlen. Die zahlreichen Berichte der französischen und europäischen Regulierungsbehörden gehen in die gleiche Richtung und stellen fest, dass Krypto-Vermögenswerte die drei traditionellen Funktionen desGeldes „nicht oder nur sehr teilweise“ erfüllen12. Bislang musste sich ein französisches Gericht noch nicht zur rechtlichen Einstufung von Krypto-Assets äußern. Unserer Ansicht nach wäre es angebracht, dass sich das mit der Frage befasste Gericht an der Entscheidung eines kalifornischen Gerichts vom 22. Januar 2016 orientiert, das insbesondere entschieden hatte, dass Bitcoin keine Währung, sondern eineSache sei13.
Demnach scheint es nicht möglich zu sein, dass ein Gläubiger im Rahmen eines französischen Insolvenzverfahrens eine Forderung anmelden kann, deren Wert in Kryptowährung angegeben ist.
Die Einordnung von Kryptowährungen in die Rechtskategorie der immateriellen beweglichen Sachen hätte mehrere weitere Konsequenzen zur Folge.
Tatsächlich wären die Eigentümer von Kryptowährungen dazu veranlasst, diese Vermögenswerte alsGrundlage füreindinglichesSicherungsrecht14 zu betrachten. Unserer Ansicht nach erscheint die Bestellung eines Sicherungsrechts an diesen komplexen Vermögenswerten jedoch kaum vorstellbar. So würde beispielsweise die Bestellung eines Pfandrechts ohne Besitzübertragung an Kryptowährungen dem Pfandgläubiger nur eine sehr geringe Sicherheit bieten – vorausgesetzt, man könnte das Pfandrecht als wirksambestellt betrachten¹⁵. Ebenso würde die Bestellung eines Pfandrechts mit Besitzübertragung die Übertragung der Kryptowährungen in die Hände des Pfandgläubigers oder eines vereinbarten Dritten erfordern, was wiederum erhebliche praktische Schwierigkeiten mit sich bringen würde.
Allgemeiner betrachtet würden die Komplexität und die sehr hohe Volatilität dieser neuenVermögenswerte¹⁶ für den Gläubiger bei der Verwertung der gewährten Sicherheiten eine echte Quelle von Unsicherheiten darstellen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob Kryptowährungen Gegenstand einer Eigentumsvorbehaltsklausel sein können, sodass sie von einem Gläubiger beansprucht werden könnten, der sich als deren rechtmäßiger Eigentümer ansieht.
Damit seine Klage Erfolg hat, muss der Gläubiger den Nachweis erbringen, dass aufgrund der Nichtzahlung oder der Teilzahlung der Kryptowährungen kein Eigentumsübergang zugunsten des Schuldnerunternehmens stattgefunden hat. Unserer Ansicht nach kann ein solcher Fall in der Praxis jedoch nicht vorliegen. Tatsächlich führt die Blockchain-Technologie, die den Umlauf von Kryptowährungen ermöglicht, de facto zu einer Eigentumsübertragung, sodass sie grundsätzlich weder die Vereinbarung einer Eigentumsvorbehaltsklausel noch eine aufgeschobene Zahlung des digitalen Vermögenswerts, der Gegenstand des Transaktionsblocks ist, zulassen dürfte.
Folglich hätte ein schuldnerisches Unternehmen, das Kryptowährungen in seinem Vermögen hält, zwangsläufig das volle Eigentum daran.
2. Die Behandlung von Kryptowährungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens
2.1 Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens: Wie sollte der Geschäftsführer mit Kryptowährungen umgehen?
Um zu verhindern, dass die Schuldnergesellschaft ihr Vermögen verschleudert, um ihre Insolvenz zu inszenieren, oder bestimmte Gläubiger auf Kosten anderer ungerechtfertigt begünstigt, hat der französische Gesetzgeber den Grundsatz der sogenannten „verdächtigenFrist“ eingeführt17. Während dieser Phase können die Organe eines Sanierungs- oder Insolvenzverfahrens die Nichtigkeit bestimmter als verdächtig angesehener Rechtsgeschäfte geltend machen, um das Vermögen der Schuldnergesellschaft so wiederherzustellen, wie es vor der Vornahme der streitigen Rechtsgeschäfte war.
Könnten daher Transaktionen in Kryptowährungen im Rahmen der Nichtigkeitsklagen für den verdächtigen Zeitraum in Frage gestellt werden?
Es kommen zwei Möglichkeiten in Betracht: Zahlungen in Kryptowährungen sowie die Umwandlung von Kryptowährungen in Bargeld während des verdächtigen Zeitraums.
Den Bestimmungen zufolge können während des fraglichen Zeitraums alle Zahlungen für fällige Forderungen angefochten werden, die nicht in bar erfolgten, sowie Handelswechsel, Überweisungen, Abtretungserklärungen oder jede andere imGeschäftsverkehr üblicherweise akzeptierte Zahlungsweise18.
Man kann mit Fug und Recht davon ausgehen, dass Transaktionen in Kryptowährungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt (noch) kein „im Geschäftsverkehr allgemein anerkanntes Zahlungsmittel“ darstellen. Folglich könnten Zahlungen in Kryptowährungen, die während des verdächtigen Zeitraums getätigt wurden, aus rein rechtlicher Sicht angefochten werden.
Aus praktischer Sicht stellt sich jedoch die Frage, ob eine solche Infragestellung sinnvoll ist. Die Schwierigkeit liegt nämlich in der hohen Volatilität der Kryptowährungen, da ihr Wert zwischen dem Zeitpunkt der Zahlung und dem Zeitpunkt, zu dem die digitalen Vermögenswerte aufgrund der Nichtigkeit der Transaktion zurückgegeben werden, erheblich gestiegen oder gefallen sein kann.
Nach Auslegung der geltenden Rechtsvorschriften dürfte hingegen die bloße Umwandlung von Kryptowährungen in Euro nicht unter die Nichtigkeitsbestimmungen des „verdächtigen Zeitraums“ fallen. Ein Geschäftsführer, der sich der bevorstehenden Schwierigkeiten durchaus bewusst ist und seine Kryptowährungen dennoch rasch und zu einem Spottpreis verkauft, könnte unserer Ansicht nach jedoch haftbar gemacht werden.
Tatsächlich ist es denkbar, dass dieser Geschäftsführer wegen Vermögensmangel haftbar gemacht werden könnte, da diese fehlgeschlagene Umwandlung als Managementfehler gewertet werden könnte, der zur Verschlimmerung der Verbindlichkeiten des in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens beigetragen hat. Dennoch dürfte es in der Praxis schwierig sein, den Kausalzusammenhang nachzuweisen.
2.2 Im Rahmen eines Insolvenzverfahrens: Wie sollte der Insolvenzverwalter mit Kryptowährungen umgehen? Bewertungsschwierigkeiten für den potenziellen Übernehmer.
Im Rahmen des Insolvenzverfahrens stellt sich vor allem die Frage nach der Bewertung von Kryptowährungen. Im Falle der Einleitung eines Schutz- oder Sanierungsverfahrens wird die Geschäftstätigkeit des Schuldnerunternehmens im Rahmen einer „Beobachtungsphase“19 fortgesetzt. Um Liquidität für das Unternehmen zu schaffen, die für die Finanzierung dieser Fortführung der Geschäftstätigkeit von entscheidender Bedeutung ist, kann der Insolvenzverwalter den Weiterverkauf derKryptowährungen vornehmen20. Dazu ist er auf die Zusammenarbeit des gesetzlichen Vertreters des Schuldnerunternehmens angewiesen, der ihm Zugang zu den verschiedenen Speicherorten dergehaltenen Kryptowährungen gewähren muss21.
Es stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter haftbar gemacht werden könnte, wenn er im Interesse einer zügigen Abwicklung die vom Schuldnerunternehmen gehaltenen Kryptowährungen zu einem Spottpreis veräußern würde, zum Nachteil der Interessen des Insolvenzverfahrens. Dennoch erscheint uns dieses Risiko als rein theoretisch, da der Insolvenzverwalter zuvor die Genehmigung des Insolvenzrichters eingeholt haben wird, um den Verkauf dieser Kryptowährungen durchzuführen.
Befindet sich ein Unternehmen in einem Sanierungs- oder Insolvenzverfahren, kommen insbesondere zwei Ausstiegsszenarien in Betracht: die vollständige oder teilweise Veräußerung des Geschäftsbetriebs und/oder die isolierte Veräußerung der verschiedenen Vermögenswerte, über die das Unternehmen verfügt.
Im Rahmen einer vollständigen oder teilweisen Veräußerung müssen die Übernahmekandidaten dem Gericht einen Preis vorschlagen, der unter anderem die Bewertung dieser digitalen Vermögenswerte berücksichtigt. Angesichts ihrer hohen Volatilität ist es jedoch sehr wahrscheinlich, dass sich der Wert der Kryptowährungen zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der potenzielle Käufer sein Angebot beim Gericht einreicht, und dem Zeitpunkt, zu dem das Gericht über das Angebot entscheidet, verändert hat. Da das eingereichte Übernahmeangebot bis zur Entscheidung desGerichts nicht geändert werden kann², muss der potenzielle Käufer folglich das Risiko eines Wertverfalls der Kryptowährungen tragen.
Im Rahmen einzelner Veräußerungen von Vermögenswerten des Schuldnerunternehmens wird die Frage der Wertermittlung durch das Eingreifen des Insolvenzrichters umgangen, der den Verkauf der Kryptowährungen im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung oder im freihändigen Verkauf zu den von ihm festgelegten Preisen und Bedingungen genehmigen muss. Folglich kann der Wert der Kryptowährungen entweder im Rahmen der Versteigerung verhandelt werden oder wird zuvor vom Insolvenzrichter festgelegt.
Somit muss festgestellt werden, dass das französische Recht für Unternehmen in Schwierigkeiten eine gewisse Starrheit aufweist, die mit der hohen Volatilität von Kryptowährungen kaum vereinbar ist. Im Hinblick auf die ersten französischen Insolvenzverfahren, die sich mit Kryptowährungen befassen, müssen sich Insolvenzpraktiker darin schulen, mit diesen ganz besonderen Vermögenswerten ohne allzu große Risiken umzugehen.
Anja Droege Gagnier und Léa Marlière
1 Artikel L.561-2 des Währungs- und Finanzgesetzbuchs
2 Verordnungen Nr. 2017-1674 vom 8. Dezember 2017 und Nr. 2016-520 vom 28. April 2016 über das „gemeinsame elektronische Registrierungssystem“ “ sowie deren Durchführungsverordnung vom 24. Dezember 2018
3 Gesetzentwurf zum Aktionsplan für Wachstum und Unternehmensumwandlung, bekannt als „PACTE“
4. Haushaltsgesetz 2019
5 Artikel L.631-1 und L.640-1 des Handelsgesetzbuchs
6 Dazu zählen insbesondere Kassenbestände, vorläufige Guthaben auf Sichtkonten, Sichtwechsel, Kreditreserven oder von den Gläubigern gewährte Zahlungsaufschübe
7 Als Beispiel sei die Website Coinbase genannt
8 Als Beispiel sei die Website „Local Bitcoins“ genannt
9 Im Falle beispielsweise einer spezialisierten Handelsplattform für Kryptowährungen
10 Insbesondere im Hinblick auf seine gesetzliche Verpflichtung, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb von 45 Tagen nach ihrem Eintritt anzumelden (Artikel L. 631-4 des Handelsgesetzbuchs)
11 Artikel L. 622-25 des Handelsgesetzbuchs
12 ESMA, ACPR, AMF, Banque de France, Focus Nr. 16 „Das Aufkommen von Bitcoin und anderen Krypto-Vermögenswerten: Herausforderungen, Risiken und Perspektiven“, 5. März 2018
13 US-Insolvenzgericht für den nördlichen Bezirk von Kalifornien, Aktenzeichen 14-30725, Rechtssache Hashfast gegen Mark Lowe
14 Da das Pfandrecht nur für körperliche Gegenstände gilt, kann es nicht herangezogen werden
15 Die Wirksamkeit gegenüber Dritten wäre unserer Ansicht nach von der Eintragung in ein nationales Register abhängig
16 Mit Ausnahme bestimmter sogenannter stabiler Kryptowährungen, wie beispielsweise der „Stablecoin“
17 Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der Zahlungseinstellung und dem Datum des Beschlusses zur Eröffnung des Verfahrens
18 § L.632-1 des Handelsgesetzbuchs
19 Dies ermöglicht eine detaillierte Bestandsaufnahme der Lage des Unternehmens und die Ermittlung der erforderlichen Umstrukturierungsmaßnahmen
20 Mit Genehmigung des Insolvenzrichters
21 Zum Beispiel ein USB-Stick („Hard Wallet“) oder die Schlüssel, die den Zugriff auf eine digitale Geldbörse ermöglichen
22 Außer in einem günstigeren Sinne